Düzenlemenin Kaynağı ve Gelişimi
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 7155 sayılı Kanun ile eklenen 5/A maddesi, 1 Ocak 2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Madde, belirli ticari davalarda arabulucuya başvurulmuş olmasını dava şartı olarak öngörür.
Maddenin kapsamı 7445 sayılı Kanun ile genişletilmiş ve 1 Eylül 2023 tarihinden itibaren itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları da dava şartı arabuluculuğun kapsamına alınmıştır.
Kapsama Giren Davalar
TTK m.5/A uyarınca, bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Hüküm iki ölçütü birlikte arar:
Birinci ölçüt: davanın ticari dava niteliği. TTK m.4, ticari davaları belirler. Tarafların sıfatına bakılmaksızın ticari sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar bu kapsamdadır. Dava ticari nitelikte değilse TTK m.5/A uygulanmaz; bu hâlde varsa başka bir kanundaki dava şartı hükmü gündeme gelir.
İkinci ölçüt: konunun bir miktar paranın ödenmesi olması. Talep sonucunda belirli veya belirlenebilir bir para alacağı yer almalıdır. Talep terditli ya da kısmî nitelikte olsa da, özünde para ödenmesine yönelikse hüküm uygulanır.
Kapsam Dışında Kalan Ticari Davalar
Konusu bir miktar paranın ödenmesi olmayan ticari davalar dava şartı arabuluculuğa tabi değildir. Uygulamada bu kapsamda değerlendirilen başlıca dava türleri şunlardır:
- Genel kurul kararlarının iptali ve butlanının tespiti davaları,
- Şirketin feshi ve ortaklıktan çıkarma davaları,
- Haksız rekabetin tespiti ve men’i talepleri (tazminat talebi bakımından durum ayrıca değerlendirilir),
- Ticaret sicili kayıtlarına ilişkin talepler,
- Çekişmesiz yargı işleri.
Ayrıca 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18/A uyarınca, özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun bulunduğu ya da taraflar arasında tahkim sözleşmesinin mevcut olduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz. Ticari sözleşmelerde tahkim şartı sıkça yer aldığından, başvuru öncesinde sözleşmenin uyuşmazlık çözümüne ilişkin maddesinin incelenmesi gerekir.
Geçici hukuki korumalar bakımından da sınırlama yoktur. İhtiyati haciz ve ihtiyati tedbir talepleri dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığı gibi, bu yönde bir karar alınmış olması arabuluculuğa başvurulmasına engel oluşturmaz.
Başvuru ve Yetki
Başvuru, karşı tarafın yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna yapılır. Birden fazla karşı taraf varsa bunlardan birinin yerleşim yeri yeterlidir. Arabuluculuk bürosu bulunmayan yerlerde başvuru, görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yöneltilir.
Görevlendirme, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından tutulan listeden yapılır. Taraflar listede yer alan bir arabulucu üzerinde anlaşırlarsa, görevlendirme bu doğrultuda gerçekleşir.
Karşı taraf yetkiye itiraz ederse arabulucu dosyayı ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderir. Mahkeme, dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda bir hafta içinde kesin olarak karar verir.
Süreler
TTK m.5/A/2 uyarınca arabulucu, görevlendirildiği tarihten itibaren yapılan başvuruyu altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir. Azami süre böylece sekiz haftadır.
Bu süre, iş uyuşmazlıklarında öngörülen üç haftalık süreden farklıdır. Ticari uyuşmazlıkların hesap incelemesi, cari hesap mutabakatı veya bilirkişi niteliğinde teknik değerlendirme gerektirmesi, daha uzun bir sürenin öngörülmesinin nedenidir.
Zamanaşımı bakımından 6325 sayılı Kanun m.18/A/15 belirleyicidir: arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez. Bu durma, dava açma sürelerine bağlı taleplerde koruma sağlar.
Son Tutanak ve Dava Dilekçesine Eklenmesi
Arabuluculuk faaliyeti anlaşma ya da anlaşamama ile sona erer ve her iki hâlde de son tutanak düzenlenir. Anlaşamama hâlinde davacı, son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.
Belge eklenmemişse mahkeme, davacıya bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde de eklenmezse dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilir. Hiç arabulucuya başvurulmamışsa mahkeme, herhangi bir işlem yapmaksızın davayı aynı sebeple usulden reddeder.
Son tutanağın içeriği de önem taşır. Tutanakta uyuşmazlığın konusu ve tarafların talepleri açıkça belirtilmelidir. Dava dilekçesindeki talebin, arabuluculuk aşamasında ileri sürülen uyuşmazlıkla örtüşmesi aranır; tutanakta hiç yer almayan bir talep bakımından dava şartının yerine getirilip getirilmediği tartışma konusu olabilir.
İlk Toplantıya Katılmamanın Sonuçları
6325 sayılı Kanun m.18/A/11 uyarınca, taraflardan biri geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaz ve arabuluculuk faaliyeti bu nedenle sona ererse, katılmayan taraf son tutanakta belirtilir. Bu taraf, açılan davada kısmen veya tamamen haklı çıksa dahi yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulur ve lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki taraf da katılmazsa yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
Arabuluculuk ücreti bakımından da fark doğar. Taraflar anlaşırsa ücret, aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit biçimde karşılanır. Anlaşamama hâlinde ise iki saatlik bölümü aşmayan ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır; iki saati aşan kısım taraflarca eşit olarak ödenir.
Anlaşma Belgesinin Niteliği
Taraflar anlaşırsa düzenlenen anlaşma belgesi, 6325 sayılı Kanun m.18/4 uyarınca taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzalaması hâlinde icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. Belge, ilamların icrasına ilişkin hükümlere göre doğrudan takibe konu edilebilir.
Bu nitelik, anlaşma belgesinin kaleme alınmasını teknik bir aşama hâline getirir. Edimin konusu, miktarı, muacceliyet tarihi, temerrüt hâlinde uygulanacak faiz ve varsa teminat düzenlemesi belgede açıkça yer almalıdır. Aksi hâlde belge ilam niteliğinde olsa bile icra aşamasında infaz kabiliyeti tartışılabilir.